一、案情

　　2011年4月,家住河北省阳原县东城镇水峪口村的梁某听说卖罂粟可以赚钱,遂从他大伯家拿来罂粟籽在自家院中种植罂粟,平时由他自己负责浇水护理。2011年7月2日,梁某得知民警去水峪口村踏查铲毒时,在情急之下把罂粟拔掉扔在自家地窖后逃跑,经清点共计1510株。2012年7月18日,梁某到阳原县公安局自首。法院认为,被告人梁某非法种植毒品原植物1510株,数量较大,其行为已构成非法种植毒品原植物罪,依据《中华人民共和国刑法》第351条第1款规定,判决梁某有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金5000元。 判决后,梁某未提出上诉,检察院亦未抗诉,该判决生效。

　　二、司法实践中关于非法种植毒品原植物罪的几个问题探讨

　　我国刑法第351条规定“非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;(二)经公安机关处理后又种植的;(三)抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。”

    在刑法规定的众多犯罪中,非法种植毒品原植物罪是比较简单的犯罪,但在司法实践中,对有些情况的界定还相对模糊,各地的执行标准不一,为了维护司法的权威,笔者认为有必要对以下问题进行探讨:一是行为人并不知道种植罂粟是违法的,根据主客观相一致原则,罪与非罪如何界定;二是行为人在收获罂粟即割取津液后将其晒制成鸦片,此种行为是否构成制造毒品罪;三是行为人在得知民警去踏查产毒时,在警察未发现之前情急之下把未成熟的罂粟拔掉,此种行为是否该认定为“在收获前自动铲除”;四是在何种情况下属于经公安机关处理后又种植的;五是在什么情况下属于抗拒铲除,使用暴力与否对定罪有何影响。

　　(一)毒品原植物的概念

　　从世界范围来看,毒品原植物主要包括罂粟、大麻、古柯、咔特树、仙人球毒碱、麦角菌等。从本质上来讲,毒品原植物是指含麻醉性生物碱较高的植物。国际禁毒公约和各国国内法予以管制的主要是罂粟、大麻和古柯三种。我国刑法只笼统规定“罂粟、大麻等毒品原植物”,而没有指明这些植物所代表的具体种类,实践中必然会出现对某些植物(含有微量鸦片)能否认定为毒品原植物的问题。因为罂粟、大麻、古柯在植物学中分别代表着多种同类的植物,而这些不同种的植物虽然名称相同,但其麻醉性物质的含量却有很大差异。以罂粟为例,罂粟有50多种,其中可提取吗啡类毒品的主要是鸦片罂粟一种,其他多为观赏植物。2002年10月8日,《北京青年报》以较大篇幅报道了这样一则案件 :湖北省宜昌市伍家岗农妇岳某种植了13830株冰岛罂粟花,当地人民法院一审认定,冰岛罂粟花属于毒品原植物,岳某的行为构成非法种植毒品原植物罪,判处有期徒刑6年。而在与此相关的另一起案件中,江西省高级人民法院二审认定,冰岛罂粟花不是毒品,而是园林观赏植物,可作花卉种植。冰岛罂粟花是不是毒品?两地法院做出了截然相反的结论。究其原因,在于两地司法机关认定毒品原植物的标准不统一。因此,确定某种植物是不是毒品,不能仅以名称来判断,还要结合该种植物的本质,即能否从中提炼出一定量的毒品来。

　　(二)主观故意仅为自用能否阻却刑事违法性

　　在司法实践中办理非法种植毒品原植物案件经常会遇到这样的问题,有些农民由于地处偏远地区,文化水平低,他们并不知道种植罂粟的危害性,只知道人吃了罂粟可以止痛、镇咳,牲畜吃了可以治疗家畜、家禽病。毒品原植物是制造毒品的源泉,我国之所以严格控制管理毒品原植物的种植,就是为了切断制造毒品的“根”,防止毒品泛滥,危害国民身体健康。毒品原植物并不是毒品,如果种植人主观上没有提供毒品原料制造毒品的故意,能否阻却其行为的违法性,目前学术界仍存在不同观点。有观点认为,构成非种植毒品原植物罪的行为人在主观上必须是为了制造毒品,或是以营利为目的。有观点却认为上述观点并无法律根据,法律规定非法种植毒品原植物罪,其目的是铲除毒源,防止毒品危害人们的健康,并无为制造毒品或营利目的的规定。还有观点认为,如果有材料证明,行为人非法种植毒品原植物的目的在于为自己制造毒品,应认定为制造毒品罪,但属于犯罪预备。而有的论者认为这种观点有所不妥,他们认为,非法种植毒品原植物罪是独立的犯罪,但如查明行为人有贩卖的目的,其持有毒品的行为已进入贩卖毒品的着手阶段,而不是预备阶段,应构成贩卖毒品罪。

　　笔者认为,我国禁毒法规将非法种植毒品原植物行为规定为违法犯罪行为,是出于对毒品原植物种植严格管理的客观要求。种植此类植物数量较大的,即构成犯罪,而不要求有特定的犯罪目的,只要行为人明知是毒品原植物而仍然故意非法种植即可构成,至于行为人是出于观赏目的,还是出于出售牟利目的,亦或制取毒品的目的等,都在所不问。在此笔者也呼吁有关部门加大对非法种植毒品原植物危害性的宣传力度,使广大偏远地区的农民也认识到种植毒品原植物的违法性,避免他们由于无知而走上犯罪的道路。

　　(三)与制造毒品罪的界限

　　种植与制造咋一看区别明显,不易使人产生错误理解,但实践中的情况多种多样,千差万别,在此有必要分析如果行为人割取津液后将罂粟汁晒制成鸦片的行为是否能认定为制造毒品。有的人认为,将罂粟汁晒制成鸦片的行为已构成制造毒品罪,根据吸收原则,择一重罪论处。有的人认为,此种行为在客观上已触犯非法种植毒品原植物罪与制造毒品罪,应实行数罪并罚。这种情况如何处理,在司法实践中也未统一认识。

　　笔者认为,不宜将割取津液晒制成鸦片的行为认定为制造毒品罪。制造是指对毒品原材料的提炼、加工等工业性质的行为,种植是指播种、施肥、除草等农业性质的行为。“种植”是“制造”的前提和基础,“制造”是“种植”行为的发展方向。行为人将割取的津液晒制成鸦片,在客观上只是一种储存方式,至此种植毒品原植物的行为彻底完成,此种晒制行为仍包括在种植的范围内。另外,此种晒制行为并不是制造所具有的含义中的工业性质的行为,晒制是自然完成的,没有经过人工的任何提炼,完全是“天成”,不可能将其包括在有人的创造性行为在内的制造行为当中。如果行为人在此基础上,又进行进一步的提炼加工,应认定为制造毒品罪,不实行数罪并罚。但是,既非法种植毒品原植物,又利用其他毒品原植物制造毒品的,则应当实行数罪并罚。

　　(四)如何认定“收获前自动铲除的”

　　刑法第351条第1款规定:“非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。”强制铲除的另一面即是自动铲除。案例中的梁某在得知民警去踏查铲毒时,为了避免民警发现其种植的罂粟,逃避法律追究,而在情急之下将罂粟铲除的行为并不符合自动铲除的应有之义。笔者认为自动铲除需要同时满足如下条件:第一,行为人须在收获以前为铲除行为。收获以前是指在割取津液之前,即完成种植的最后一道工序之前。第二,出于自己的意志而主动铲除。行为人无论是自己认识到了种植罂粟的违法性,还是经过亲友规劝或者有关部门的宣传教育而了解到自己行为的危害性,只要是行为人从内心深处已经彻底放弃了种植罂粟的行为,就应认定为是“自动”。第三,铲除行为必须彻底。这里的彻底是指经过铲除后,没有再获取津液的可能。案例中的梁某虽然把罂粟铲除了,但这并不是他自己的内心所愿,而是迫于怕民警发现而给予处罚的压力之下的无奈之举,而且难以避免梁某再次种植罂粟。如果不对此种铲除行为予以处罚,也会使有些人产生侥幸心理,如果民警来踏查就及时铲除,不来踏查就可以躲过一劫,任由这种情况发展可能会造成种植罂粟面积的扩大,给扫毒工作造成困难。

　　(五)怎样理解“经公安机关处理后又种植的”

　　如何正确理解此种情节,无论是理论界还是司法界都有不同观点。有学者认为是指曾经因为非法种植罂粟等毒品原植物被公安机关给予行政处罚或者强制铲除过,而行为人又种植任何数量的毒品原植物的。有学者认为是指经公安机关批评教育或者治安处罚,行为人自动或被强制铲除后又非法种植的。笔者认为理解“经公安机关处理后又种植的”需要弄清楚以下问题:第一,公安机关处理的措施包括哪些。笔者认为公安机关处理的措施范畴应当包括公安机关在职权范围内的任何处理形式,既包括行政拘留、罚款,也包括治安处罚、强制铲除、警告、批评教育等。第二,前后两次种植的毒品原植物有无数量限制。笔者认为,两次种植的数量不应有所限制为宜,即只要前次行为经过公安机关处理过,无论后次种植数量的多少都不影响定罪。当然,如果后次种植数量极小时,可以按照“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”来处理。第三,前后两次种植行为有无时间间隔的限制。笔者认为,根据我国刑罚的目的,规定一个适当的期限很有必要,适当的期限究竟有多长,目前尚无定论。太短起不到遏制犯罪的作用,太长则有损法律的严肃性,在此可以参照一般累犯的时间间隔即五年。构成累犯需前后两罪均是故意犯罪,超过五年而没有实施同样的行为,说明行为人已经改过自新,五年的时间间隔可以起到遏制犯罪的效果。

　　(六)如何界定“抗拒铲除”行为

　　如何正确理解“抗拒铲除”行为,需注意以下问题。

    第一,抗拒铲除的对象是否仅限于公安机关。笔者认为,从目前来看,可以强制铲除毒品原植物的主体不仅限于公安机关,如国家禁毒委员会2000年制定的《国家禁毒委员会成员单位主要职责》明确规定有权铲除毒品原植物的机关包括公安机关、各级农业主管部门与各级林业主管部门。

    第二,抗拒铲除的行为方式。抗拒铲除的方式主要有暴力、胁迫及其他方法。暴力、胁迫方式比较好界定,其他方法涉及的范围比较广,界定起来比较模糊,比如软磨硬泡、言语谩骂等方式是否能认定为此处的抗拒铲除的方式,各地在认识上存在差异。笔者认为,仅是采用轻微的抗拒行为,如上提到的软磨硬泡、言语谩骂等不足以阻碍执法机关的铲除,对此可对行为人采用行政处罚的方式即可。

    第三,实施抗拒铲除行为的主体范围。笔者认为,实施抗拒铲除行为的主体必须是非法种植毒品原植物者本人,而不是其他人。因为其他人不具备种植毒品原植物的行为这一基本条件,如果其他人采用暴力或者胁迫方式参与抗拒铲除活动的,应以妨害公务罪对其进行处罚。

    第四,抗拒铲除行为造成他人重伤、死亡的如何定罪。笔者认为,实践中抗拒铲除的行为比较复杂,认定处理时要区别对待:如果非法种植毒品原植物没有达到数量较大的标准,也不具有“经公安机关处理后又种植的”的情形,在抗拒铲除时造成他人重伤、死亡的,属于想象竞合犯,从一重罪处断;如果行为人已具备刑法第三百五十一条第一款规定的前两种情形的,即已构成非法种植毒品原植物的情况下又抗拒铲除的,对抗拒铲除行为应单独处罚,即以非法种植毒品原植物罪与抗拒铲除行为构成的相应犯罪实行数罪并罚。\