律师电话:15011178658

从国内首例“笑气”案看“笑气”的管控

2018年4月4日,国内首例“笑气”案进行了宣判,云和法院经审理查明被告人在未取得“笑气”经营许可证的情况下,在租住房内,以转售谋利为目的,通过购物网站、微信朋友圈等渠道向全国各地买家非法销售“笑气”, 以非法经营罪依法判处被告人有期徒刑二年,并处罚金人民币50000元。扣押在案的涉案物品予以没收,违法所得继续予以追缴,上缴国库。
      “笑气”并非首次进入大众视野。早在去年,一名在西雅图留学的中国女学生的自述《最终我坐着轮椅被推出了首都国际机场》曾引发社会广泛关注,其因在西雅图花费几十万吸食笑气过量导致出现幻觉、幻听、下半身重度肌无力,几近瘫痪。国内外,因不当吸食笑气而导致神经系统受损、大小便失禁、瘫痪甚至死亡的案例也并不鲜见,然而近年来,吸食笑气的行为日趋普遍化,甚至成为年轻人在酒吧、KTV等娱乐场所的一种流行的娱乐活动。
      一、笑气的特性与危害
    (一)笑气的特征与用途
      笑气即一氧化二氮(nitrous oxide),化学式N2O。能溶于水,是一种无色有甜味气体。
      笑气的主要用途包括:(1)医用麻醉, 归类为分离麻醉剂,即静脉注射后,病人既能保持意识清醒又感受不到疼痛,意识和感受相分离。(2)食品加工,常用作气溶胶喷剂如奶油喷枪,能使奶油直立,易于造型裱花,还能使奶油口感细腻。很多国家连锁店如星巴克的奶油枪用的“气弹”就是氧化氮。(3)航天火箭氧化剂。(4)赛车发动机助燃。
    (二)笑气的危害
      笑气是高压气体,储存在笑气弹中。吸食笑气需先将笑气弹中的笑气灌入奶泡枪中,如果直接对着枪口吸食笑气,寒冷的气体易冻伤呼吸道, 因此通常的做法是将奶泡枪中的笑气灌入气球再吸食。因此,吸食笑气又可称为“打气球”或者“嗨气球”。

 

吸入少量“笑气”能让人产生幻觉和欣快感,但滥用“笑气”将会导致人体缺氧,引起高血压、昏厥、诱发心脏病。长期滥用笑气将导致人体缺乏维生素B12,引发头痛、贫血,损害中枢神经系统、运动神经,抑制骨髓,降低肌肉的伸缩能力,严重者可致瘫痪。

二、对笑气的管控
    (一)域外对笑气的管控
      1.美国
      在美国,笑气受食品和药品监督管理局而非毒品管制局(DEA)管控。根据联邦法律,持有一氧化二氮是合法的,但禁止以吸食为目的出售或分发行为。许多州有明确的法律规制笑气的持有、销售和分发行为,通常禁止向未成年人分发或限制在没有特别许可的情况下出售的一氧化二氮的数量。例如,在加利福尼亚州,以吸食为目的持有笑气的行为被禁止,并且构成轻罪。
      2.英国
      根据调查机构“全球毒品调查”2016年度报告显示,在全球50个国家和地区中,“笑气”受欢迎度排名第七,超过半数英国受访者承认曾吸食“笑气”。
      2016年1月,英国议会通过了《精神刺激物质法案》,此法案已于同年5月26日起生效。法案规定,“笑气”属于“可刺激或抑制人中枢神经系统……影响人精神和情感状态”的刺激物,以消遣刺激为目的的生产、销售、进口、持有等行为均属违法,违者最高可面临7年监禁的处罚。
      3.日本
      日本在发现笑气罐在日本流通泛滥后,厚生劳动省立即决定自2016年2月18日以后,除医疗用途外,禁止制造、进口、销售、持有和使用“笑气”,违者可以处3年以下徒刑和300万日元(约合2.68万美元)以下罚金。
      4.台湾
      在中国台湾,笑气被列为“吸入性滥用物质”。虽然台湾方面尚未将它列为毒品或管制药品管理,但施用者将违反《社会秩序维护法》,被处以拘留或罚款。台湾的卫生福利部则将笑气列为入“医用气体”药品管理,未经核准擅自制造或输入者,将被追究刑事责任。
 
    (二)我国大陆地区对笑气的管控
      1.根据我国大陆地区现行立法和司法解释,我国大陆地区尚未将笑气作为毒品管控。
      《中华人民共和国刑法》第357条规定,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
      《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条明确,麻醉药品和精神药品是指列入麻醉药品目录、精神药品目录(以下称目录)的药品和其他物质。
      我国大陆地区的麻醉药品目录、精神药品目录包括:(1)《麻醉药品品种目录》(2013年版);(2)《精神药品品种目录》(2013年版);(3)《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》(2015年10月1日起施行);(4)《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》(2017年3月1日起施行);(5)《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》(2017年7月1日起施行)。以上麻醉药品目录、精神药品目录均未将一氧化二氮纳入其中进行管控。
      2.我国目前大陆地区仅将笑气纳入《危险化学品目录(2015版)》进行监管。
      《危险化学品目录(2015版)》自2015年5月1日起施行。在该目录中,一氧化二氮的序号为2561,品名为“一氧化二氮[压缩的或液化的]”,别名为“氧化亚氮;笑气”,CAS号为10024-97-2。
      3.未取得危险化学品经营许可证销售笑气的行为触犯行政法规,是否均构成非法经营罪尚存争议。
      (1)未取得危险化学品经营许可证销售笑气的行为触犯行政法规,应当受到行政处罚
      《危险化学品经营许可证管理办法》(2015年修订)第29条明确,未取得经营许可证从事危险化学品经营的,依照《中华人民共和国安全生产法》有关未经依法批准擅自生产、经营、储存危险物品的法律责任条款并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      《中华人民共和国安全生产法》第97条规定,未经依法批准,擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的,依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
      《危险化学品安全管理条例》第77条规定,违反本条例规定,未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的,由安全生产监督管理部门责令停止经营活动,没收违法经营的危险化学品以及违法所得,并处10万元以上20万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      (2)未取得危险化学品经营许可证销售笑气的行为是否构成非法经营罪尚存在诸多问题值得学界与实务界进一步研究、探讨。在国内首例笑气案中,司法机关之所以以“非法经营罪”提起公诉、定罪量刑主要是基于以下两点考虑:其一,被告人经手的笑气无正规流向,流向全国各地的买家,易造成笑气的滥用。然而行政处罚已不足以遏制笑气滥用,在笑气尚未被作为毒品列管的当下,通过非法经营罪预防笑气的滥用未尝不是一种出路;其二,被告人无合理的笑气来源,而是通过上下家买卖的模式从中暴利赚取差价,涉嫌扰乱正常的市场经济秩序。
      立足于上述两点考虑,对于未取得危险化学品经营许可证但有合理的笑气来源和正规流向的企业销售笑气的行为进行行政处罚较为适宜,若仅因未取得危险化学品经营许可证而认定其具有扰乱市场秩序的主观故意,并以非法经营罪定罪处罚有所不妥。其一,有正规流向的企业,例如将笑气卖给星巴克等对笑气有合理需求的企业,不存在对笑气滥用的风险,因此不具有用非法经营罪“堵漏”的必要性。其二,有合理来源的企业,例如获得国外授权的国内代理商,不以暴利赚取差价为目的,不具有扰乱正常的市场经济秩序的嫌疑。刑法具有谦抑性,非法经营罪系“口袋罪”,为避免刑法不必要的干预,对于有合理来源和正规流向的企业无证销售笑气的行为是否有必要通过非法经营罪定罪处罚亟待立法解释、司法解释进一步明确。
      另外,因笑气易造成滥用,而尚未将其作为毒品被列管,为预防、遏制笑气滥用,通过“非法经营罪”补位的做法是否合理也有待进一步探讨。
      4.现阶段我国应当如何预防笑气滥用?
      区别于其他精神活性物质,笑气与人们的日常生活更为紧密,人们在制作奶油时需要用到一氧化二氮,因此较之其他精神活性物质,笑气也更普及、唾手可得。如何既能满足人们日常生活所需又能避免以吸食为目的的滥用是当下亟待解决的问题。
      现阶段,为预防笑气滥用,一方面,应当对药用笑气与非药用笑气的容器的容量、浓度有所区分,减少非药用笑气容量的容积,降低非药用笑气的浓度;另一方面,建议对非药用笑气的流转实行实名制登记,对每一账户实施数量控制,其中,应当对未成年人、在校学生进行更严格的数量限制。