吸毒者实施毒品犯罪，可能部分用于吸食，在量刑时应予考虑从轻

一、         作者：汤建彬律师
二、         典型案例：郑大昌走私毒品案——吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑？
1999年8月22日，被告人郑大昌将两块块状海洛因用胶纸绑在腰腹部，将装有稀释海洛因液体的三支注射针筒、一个小塑料瓶放在西装口袋内，持台湾居民来往大陆通行证从深圳市罗湖口岸出境时，被海关工作人员当场查获。经鉴定，块状海洛因净重350克，含量为23．7％，含海洛因的液体重15克。
深圳市中级人民法院认为，被告人郑大昌逃避海关监管，非法携带毒品海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪。判决：被告人郑大昌犯走私毒品罪，判处死刑。
一审宣判后，被告人郑大昌以其走私毒品的目的是为自己吸食、并非贩卖，认罪态度好，有悔罪表现为由，提出上诉，请求二审法院给予从轻处罚。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人郑大昌非法携带海洛因出境，其行为已构成走私毒品罪，走私海洛因数量大，属情节特别严重，依法应予严惩。郑大昌在出境时随身携带三支针筒，并在针筒内装好液体海洛因，以备随时注射，其是吸食毒品者的事实可以认定。但被告人郑大昌携带的海洛因数量大，无法认定其350克均是为了吸食，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将此案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为：被告人郑大昌随身携带海洛因偷运出境的行为已构成走私毒品罪，一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。郑大昌走私毒品数量大，应依法惩处，但根据本案的具体情节，对被告人郑大昌判处死刑，可不立即执行。
三、        相关辩点：
    吸毒者实施毒品犯罪，有可能部分用于个人吸食的，在量刑时一般应当予以考虑从轻。
《刑法》第三百四十七条规定，走私毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。走私海洛因50克以上的，判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法》第六十一条规定，决定犯罪分子刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这是《刑法》第五条“罪刑相适应原则”的具体体现，也是人民法院正确定罪量刑的依据。《纪要》中明确指出：毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。在决定量刑时，对毒品数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。因此，《纪要》规定：对以贩养吸的被告人在决定量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑被告人吸毒的情节。对于毒品数量虽已达到实际掌握判处死刑的标准，但可能有部分毒品是用于自己吸食而非全部用于出售的，在决定是否判处死刑立即执行时，更要慎重对待。对危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。本案被告人郑大昌走私固体海洛因350克、含海洛因的液体15克，走私毒品数量大，依法应予严惩。但本案存在的以下情节在量刑时应予考虑：第一，有证据证明被告人郑大昌为吸毒人员；第二，郑大昌被抓获后，始终供认其购买毒品是为自己吸食，且本案也没有其他证据证明郑大昌携毒品是准备出境贩卖，不能排除其中有部分毒品是用于自己吸食；第三，郑大昌有悔罪表现，其犯罪的主观恶性尚不是很大。
五、办案指导
在贩卖毒品案件中，以贩养吸的情况非常多，除了直接贩卖的毒品数量，在购买的毒品数量中和在家中查获的毒品数量中，应当有部分数量是被告人用于吸食，也基于这些用于吸食的数量，应比照纯用于贩卖的贩毒案件从轻处理。
引用《刑事审判参考》中的上述《郑大昌走私毒品案》最高院的相关观点有利于获得更好的辩护效果。
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