不明知他人购买用于卖给吸毒人员，违规出售咖啡因不构贩卖毒品罪

一、         作者：汤建彬律师
二、         典型案例：武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案
1992年底至2002年5月间，被告人孙伟民独自或先后伙同他人在没有任何购用手续的情况下，通过同案被告人董连军的帮助，或持他人单位的咖啡因购用证明复印件，或伙同原齐齐哈尔市第四制药厂供销员刘庆华（已死亡）持该厂的咖啡因购用证明，先后22次分别从齐齐哈尔化学制药厂、原齐齐哈尔进出口公司第二分公司等单位购买咖啡因共计26025千克，后自行或指使被告人赵文倩发运至河南、内蒙古等地贩卖给被告人樊德生等人再转卖他人。
2001年3月至2002年5月问，被告人李绿荷以武汉同济药业有限公司的名义，与时任乐山中西制药有限责任公司销售部经理的被告人任光华联系购买咖啡因，经被告人王时春或时任乐山制药副总经理的吕有明批准，先后18次购买咖啡因共计38350千克。2001年6月，李绿荷伙同他人以同济药业的名义不按咖啡因购用证明指定的供应单位，违反规定先后2次在天津市河北制药厂第一分厂购买咖啡因．5500千克。李绿荷将上述所购咖啡因中的39350千克转卖给被告人史丙中等人，史又先后转卖给被告人樊德生等人再贩卖给他人。
1992年12月下旬至2000年1月间，被告人史丙中独自或伙同他人，先后4次向齐齐哈尔市进出口公司第二分公司购买咖啡因共计14000千克，或通过时任齐齐哈尔化学制药厂销售科科长的杜军（同案被告人）先后6次在该厂购买咖啡因共计14000千克，或持假咖啡因购用证明通过他人帮助在吉林省舒兰合成制药厂购买咖啡因6000千克后，贩卖给他人。
哈尔滨铁路运输中级法院判决：
1．被告人孙伟民、史丙中、樊德生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人赵文倩犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人李绿荷、王时春犯贩卖毒品罪，分别判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
 4．被告人任光华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币5万元；
5．被告单位武汉同济药业有限公司、齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司犯贩卖毒品罪，均判处罚金人民币400万元；
6．被告单位乐山中西制药有限责任公司犯贩卖毒品罪，判处罚金人民币300万元；
7．被告单位齐齐哈尔化学制药厂犯贩卖毒品罪，判处罚金人民币200万元。
黑龙江省高级人民法院经审理认为：上诉单位武汉同济药业有限公司有权经营咖啡因，但需经国家药监部门签批购买咖啡因的许可证方可购买。该单位在没有取得购买咖啡因许可证的情况下，从乐山中西制药有限责任公司骗购大量的咖啡因运回武汉后，改变包装，直接出售给贩毒人员，使咖啡因流入社会，后果严重，故该单位的行为构成贩卖毒品罪，原判罚金适当。上诉人李绿荷是同济药业的直接责任人员，受领导指派，明知咖啡因是毒品而直接与贩毒人员交易，虽本人未从中获利，亦构成贩卖毒品罪，原判刑罚适当。其上诉理由不能成立。
上诉单位乐山中西制药有限责任公司系有权经营咖啡因的企业。没有证据证实其主管人员王时春、直接责任人员任光华，事先或者在经销时明知同济药业将购买的咖啡因贩卖给贩毒人员，具有贩卖毒品的主观故意，原判认定乐山制药及王时春、任光华贩卖毒品犯罪的汪据不充分，但其违反了国家精神药品及咖啡因生产经营管理的有关规定，向同济药业非法出售大量咖啡因，上诉单位及上诉人王时春、任光华的行为构成非法经营罪，属情节特别严重，应依法惩处。
黑龙江省高级人民法院判决如下：
1．维持哈尔滨铁路运输中级法院刑事判决中对上诉单位武汉同济药业有限公司、上诉人李绿荷等16人及原审被告人董连军等10人、原审被告单位齐齐哈尔嘉旭经济贸易有限公司、齐齐哈尔化学制药厂的定罪量刑部分。
 2．撤销哈尔滨铁路运输中级法院刑事判决中对被告人孙伟民、史丙中、赵文倩、樊德生、王洪军、杜军的量刑部分及上诉人王时春、任光华、上诉单位四川乐山制药有限责任公司的定罪量刑部分。
 3．上诉单位乐山中西制药有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金人民币300万元。
 4．上诉人任光华犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
 5．上诉人王时春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
 6．原审被告人史丙中、孙伟民、樊德生犯贩卖毒品罪，均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 7．原审被告人赵文倩犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、        相关辩点：
乐山制药在不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪，而应认定其构成非法经营罪。
本案中，乐山制药系经卫生部、国家药品监督管理局批准生产咖啡因的企业，与同济药业均是有权经营咖啡因的企业。2001年3月同济药业初次去乐山制药采购咖啡因时出示了有效期为2001年6月11日至2001年9月11日，批准购用量为4000千克的咖啡因购用证明复印件及单位营业执照，乐山制药主管领导王时春及销售负责人任光华对其经营咖啡因有关证件审查后，从2001年3月14日至2002年5月10日这15个月的时间内即连续超量、超期限审批进行销售，共计向同济药业非法销售咖啡因38350千克，非法营业额达190余万元。同济药业从乐山制药购回大量的咖啡因，并非用于制药的正常生产经营，而是改变包装后直接出售给贩毒人员，使咖啡因流入社会，后果严重，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。
乐山制药构成非法经营罪，主要理由是乐山制药违反国家规定非法出售大量咖啡因的行为与同济药业的行为在主客观方面是完全不同的：
第一，主观故意不同。乐山制药在销售咖啡因期间，曾两次派任光华去武汉，考察同济药业的生产能力及所销售的咖啡因的去向，得到的答复是具有实际生产能力及正常的生产去向。乐山制药据此认为同济药业是有经营权的企业，购买咖啡因只是用于制药的正常生产经营，而对同济药业向贩毒人员出售并不知情。应当说，乐山制药尽到了一定的审查义务，其销售、运输等事项均正常、公开办理，本案无充分的证据可证明乐山制药具有贩卖毒品的故意。但乐山制药违反了我国法规对购销咖啡因必须使用购用证明原件，且禁止超过证明批准数量供应咖啡因，不得使用现金交易等有关规定，其明知咖啡因作为国家规定的专营、专卖药品，购销咖啡因应有健全的手续而故意违反，因此乐山制药具有违法经营的故意。而同济药业则是明知咖啡因流散到社会将成为毒品，仍将其违规购得的大量咖啡因向贩毒分子出售，其主观上具有贩毒的故意。
 第二，客观行为不同。乐山制药对经营对象有一定的审查行为，仅向具有经营权的特定企业销售，其销售、运输等行为均正常、公开办理，且其违法销售咖啡因的行为仅局限在合法的生产企业之间；而同济药业无视国家的规定，将违规购得的咖啡因暗中向社会上的贩毒分子任意贩卖，导致咖啡因这类属国家严格管制的药品非法流人社会，严重地危害了人民的身体健康。
第三，因果关系不同。乐山制药的销售行为与同济药业获得咖啡因具有因果关系，但对同济药业向社会贩毒的结果并不知情，故其不应对同济药业向社会贩毒承担相应的刑事责任，只承担其违法经营的法律责任。同济药业向贩毒分子出售咖啡因与由此产生危害社会的结果之间具有直接因果关系，故应承担贩卖毒品的刑事责任。
综上，根据主客观相一致的定罪原则，乐山制药违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因，主观上没有贩卖毒品的故意，但其非法经营行为严重扰乱了市场秩序，符合我国刑法第二百二十五条的规定，应认定其构成非法经营罪。
四、        办案指导：
    咖啡因既可以用于制造药品和食品，也可被吸毒人员作为毒品使用，所以国家对咖啡因实行了许可管制。对于此类有经营资质单位销售管制精麻药品的案件处理，应当重点审查销售行为是对有购买资格的违规销售行为还是故意的贩卖毒品行为，这些直接影响的案件的定性，同时可以引用《刑事审判参考》中的上述《武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案》的裁判观点。

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