掺假后毒品数量达到死刑标准，可不判处死刑立即执行

一、         作者：汤建彬律师
二、         典型案例：李惠元贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大，但毒品含量极低，如何量刑？
2003年11月至12月间，被告人李惠元先后两次从广东省惠来县购得海洛因50克、100克携带回福建省厦门市后，单独或通过杨沁秋（同案被告人，已判刑）贩卖给陈桂洲（同案被告人，已判刑）。同年12月18日晚7时许，被告人李惠元从广东省惠来县购得海洛因后乘车返回厦门市时，在漳厦高速公路杏林收费站出口处被公安机关抓获，公安机关当场从其随身携带的黑色手提袋内缴获海洛因302．2克。
2003年12月19日晚10时许，陈芳（另案处理，已判刑）将被告人李惠元存放在二人租住的厦门市钱炉灰埕横巷15号房里的海洛因取出贩卖给他人时，被公安机关抓获，当场缴获海洛因146克。
 
一审：一审法院认为，被告人李惠元贩卖海洛因598．2克，其行为已构成贩卖毒品罪。李惠元曾因贩卖毒品被判过刑，应从重处罚。被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二审：二审法院认为，李惠元为牟取非法利益，明知海洛因是国家禁止的毒品而非法进行贩卖或销售活动，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖海洛因598．2克，数量大，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审法院维持原判。
死刑复核：被告人李惠元贩卖海洛因598．2克的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，又系毒品再犯，应依法从重处罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行。
三、        相关辩点：
掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。
《南宁会议纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。
本案被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，又系再犯，本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3．98％，由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定，另外150克海洛因被李惠元贩卖销售，因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的，从有利于被告人的权益考虑，未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3．98％计算。那么，李惠元贩卖的海洛因共计598．2克，经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行。
五、办案指导
毒贩在贩卖毒品过程中为谋求更高利润对毒品掺假多有发生，每倒一次手都有可能掺一次假，对经大量掺假毒品含量已经极低的案件，律师在量刑上引用《刑事审判参考》中的上述《李惠元贩卖毒品案》为被告人争取利益。
针对大量掺假毒品的不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，《大连会议纪要》中明确要求，“对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定”，如果可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件没有关于毒品含量鉴定，律师可以做不能判处被告人死刑的辩护。
 
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