是否为共同犯罪及地位、作用未查实，不能判处死刑立即执行

一、         作者：汤建彬律师
二、         典型案例：李某贩卖毒品案——被告人辩称受人雇用贩卖毒品
2010年8月4日13时许，被告人李某在一饭店房间内分别以人民币（以下币种同）26.4万元的价格向被告人谢某贩卖3块海洛因，以17.6万元的价格向被告人温某贩卖2块海洛因。次日零时许，谢某、温某携带各自所购的毒品在搭乘长途客车返回途中被抓获。公安人员从谢某的座位下查获海洛因3块，净重l 044克；从温某的座位下查获海洛因2块，净重688克。李某在此次贩卖中，共贩卖海洛因1 732克，收取毒资44万元。
一审：李某及其辩护人辩称，李某不是毒品所有者，其是受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，其在共同犯罪中处于从犯地位。一审法院认为，除李某的辩解之外，无他证据佐证李某系受“阿阮”雇用贩卖毒品的情况。李某携带1 732克海洛因与谢某、温某进行交易，收取毒资44万元的事实清楚，证据确实、充分，辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。判决被告人李某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二审：李某上诉，涉案毒品系越南人“阿阮”所有，其是受“阿阮”雇用而贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，应当按照从犯处罚；其归案后检举他人贩毒行为，有悔罪表现；涉案毒品未流入社会，未造成危害后果；其年仅19岁，主观恶性不深，请求从轻判处。二审法院认为，在案证据不能证实李某系受越南人“阿阮”雇用而贩卖毒品，李某的上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
死刑复核：最高院认为，第一审判决、第二审裁定认定被告人李某贩卖毒品的部分事实不清，裁定不核准并撤销对被告人李某以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回重新审判。
三、        相关辩点：
被告人在共同犯罪中的地位作用属于死刑案件的证明对象，应当达到“证据确实、充分”的证明标准
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第三款所列举的必须达到“确实、充分”要求的证明对象中，就包括“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”。刑事诉讼法第五十三条第二款对“证据确实、充分”的证明标准作了进一步细化，规定“证据确实、充分”要同时符合三项条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十四条第二款规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准；该《解释》第三百四十八条规定，复核死刑案件应当进行全面审查，包括被告人有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚情节。根据上述规定，在办理毒品犯罪死刑案件时，“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”属于必然的证明对象，且对该事实的证明必须达到最高的证明标准。如果认定该项事实的证据不能达到排除合理怀疑的标准，以致影响准确判定被告人罪责的，则不能判处死刑立即执行。
本案中，李某是否受雇贩卖毒品的事实不清，且有关情节存在疑点，无法排除合理怀疑。具体体现在：第一，涉案毒品的来源不清；第二，涉案巨额毒资及剩余毒品的去向不明；第三；何人与买家联系交易的事实不清。
四、        办案指导：
在汤建彬律师过往办理的多起共同犯罪毒品案件中，包括2014年承办的吉波小安、阿牛尔付运输毒品死刑复核案件，均存在被告人一直在做被雇佣从事的毒品犯罪的辩解，而侦查机关不去查实情况，审判机关基于人脏俱获将被告人作为主犯判处极刑的情况，这时候，律师应当引用《刑事审判参考》中的上述《李某贩卖毒品案》中的最高院的裁判观点，为被告人做“被告人是否为共同犯罪及地位、作用未能查实并排除合理怀疑，不能判处死刑立即执行”最底限辩护。
《武汉会议纪要》对运输毒品中受指使、雇佣情节无法查清时的死刑适用问题，做了更为明确规定“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”

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